中国宪法明确保护公民言论，赋予公民监督和批评公权力的权利。因言获罪，是20世纪以前各国“旧制度”的特征之一。改革开放后，随着市场经济和民商法的发展，刑事诽谤也逐渐为民事性的名誉侵权所取代。但近年来，这种良好的趋势似有受阻倾向。这与中国的民主与法治进程不符，须借由参考国际惯例、通过司法和立法改革，分阶段解决。

               限制公民言论需遵守四项原则

    言论表达具有完善自我、发现真理，促进科技、文化进步，以及促进民主政治等多方面的价值。在成熟的法治社会，对言论的限制需掌握如下原则：（1）公共利益原则。言论表达损害公共利益时，应受到限制；国家基于公共利益的考虑，可以限制言论。同时，言论表达如是为了公共利益，则不应受到限制。（2）较少限制原则。即，如有必要对言论进行限制，需选择对言论限制最少、最轻或最小的手段。（3）“明显而即刻的危险”原则。只有公民的言论具有明显而即刻的危险时，政府才应予以制裁，否则就应予以保护。（4）法律明确规定、精确限制原则。对言论的限制须有法律的明确规定，且规定是精确的。

    中国政府也越来越强调人权，在1998年签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》。

因言获罪：沉寂与重来

    1985年，《民主与法制》杂志两位记者沈涯夫、牟春霖因所写的《二十年“疯女”之谜》被“疯女”的丈夫杜融告上法庭，上海市长宁区法院准予立案，使之成为中国第一起新闻记者因发表新闻作品而被判刑的刑事案件。

    长宁区法院1987年6月29日判决：鉴于两被告人故意捏造和散布足以损害自诉人杜融人格、名誉的虚构的事实，手段恶劣，情节严重，影响很坏，其行为已构成1979年刑法第一百四十五条第一款规定的诽谤罪。被告人沈涯夫犯诽谤罪，判处剥夺政治权利一年六个月；被告人牟春霖犯诽谤罪，判处剥夺政治权利一年；并分别判处沈涯夫、牟春霖赔偿附带民事诉讼原告杜融的经济损失。上海市中级法院1988年4月11日裁定，驳回两被告人上诉，维持原判。

    魏永征教授20年后写道，这篇被定性为诽谤的文章以及刊物对它的处理，存在一系列致命伤：第一，它挑战科学所认定的事实；第二，它直接对特定人作出审判；第三，它坚持错误，而且不给对方发言权。这样的案件本应按民事侵权处理，却以自诉刑案处理，这可以归因于案发时民法通则没有施行。

    1987年1月1日民法通则生效，因言论引起的诽谤诉讼，基本摆脱了刑事犯罪的重责，普遍成为一个民事问题。相比于十多年前结束的“文革”和绵延千年的“防民之口”的传统，是一个巨大进步。

    1990年代以来，随着言论自由和市场经济观念的普及和民商法的普遍适用，刑事诽谤案件在中国急剧减少，以至于学者后来将诽谤主要看成是民事行为，用名誉侵权、新闻侵权来称谓。2005年前，因刑事诽谤而被定罪的案例，已消失多年。民法通则实施以来，“名誉侵权”的概念逐渐取代了“诽谤”一词。

    但手机和互联网普及以后，一些地方屡屡对网民和手机用户针对地方政府和官员的举报和批评行为加以处罚。2006年到2009年7月间，全国至少发生了近20起因此类通过新媒体的言论表达被行政拘留、通缉、刑事拘留、判处缓刑和有期徒刑的案件，所依据的法律，主要是治安管理处罚法和刑法中的侮辱和诽谤条款。

    分析这些案件可以看出：一是这些冲突几乎全部发生在地域通常比较偏远的公权力、官员与普通公民之间，这些机关和官员的层级多为县级，并有向乡镇和村级扩散的苗头；二是问罪依据从治安管理处罚法逐渐转为刑法，从追究“散布谣言”发展到惩治诽谤罪、侮辱罪和诬告罪，问罪色彩越来越浓。

    凡此说明，限制言论的前四项原则——公共利益原则、较少限制原则、“明显而即刻的危险”原则和法律明确规定、精确限制原则——往往没有在司法中得到遵守。同时，现行法律也的确存在漏洞，有必要改革。

    这些案例中，一方当事人往往是当权者，使关于诽谤侮辱言论的法条被公权力所有者歪曲利用。解决“因言获罪”，有效保护公民隐私权，可依照四步走路线图来逐步解决。

现法不变，严格证明程序

    这一途径主要是运用证明程序、“明显而即刻的危险”原则和法律明确规定、精确限制原则，其目的是从诉讼程序上，严格规定刑法第二百四十六条“但书条款”（“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”）的使用，防止滥用法律。

    证明程序主要包括举证时限、证据交换、质证和认证等程序，在任何一个环节上的证据漏洞都应成为免责理由。

    “明显而即刻的危险”原则，意味着对所谓“故意扰乱社会秩序”、“严重危害社会秩序和国家利益”的主观故意和客观后果的严格认定。近几年发生的“因言获罪”案例，多因当事人发表言论受到权力机关的处罚或刑罚，这些处理都引起社会的激烈争议。案件当事人的言论内容涉及当地存在的问题，且多通过尖锐言词讽喻当地问题，这是公民行使宪法赋予、受各部门法律保护的权利，对执政者的一种问责，言论内容并不违法。

    在发达国家，为了实现权利的平衡，法院适用严格的规则来追究诽谤性言论的法律责任，但同时建立了一系列减轻或免除发言者法律责任的抗辩原则。

    适用这些抗辩原则的程序是：首先，将被争议的诽谤性言论区分为事实性言论或意见性言论。事实性言论主要适用真实抗辩原则，意见性言论则适用合理评论原则。

    中国的司法解释也规定，言论只要基本属实，不具有侮辱他人的内容就不属于诽谤范畴。如果有充分的理由使人相信，作者在发言时确认言论是真实的，则即使其言论是虚假的，也不能追究其法律责任。

    合理评论原则是指，只要发言者对于某一事实的评论是适当、合理的，虽然其对他人的名誉构成了妨碍，也不构成诽谤。

区分公私，出台司法解释

    这一途径主要是运用公共利益原则来捍卫普通公民探讨公共事务的权利。中共十七大和 国 家 人 权 行 动计 划（2009-2010）强调保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权。但一些地方官员漠视普通公民的这种权利，对他们的信息披露和批评嘲讽进行惩罚。

    如果借鉴国际经验，引入“实际恶意”原则（明知某项陈述有错或漠视事实真相），则可更好地保护公民和媒体的表达权和监督权。

     根据宪法第四十一条，公民具有对国家机关和国家工作人员提出批评、建议的权利，宪法对公民行使批评、建议权只做出了“不得捏造和歪曲事实进行诬告陷害”的限制，亦是说，法律只禁止公民在行使批评权时，故意捏造和歪曲事实进行诬告陷害，并没有因公民的批评有可能发生错误，而禁止其对国家机关和国家工作人员发表批评意见。

    因此，公民只要不存在故意或严重疏忽，其发表的言论即使对国家机关和国家机关工作人员的名誉造成损害，也不构成诽谤。在诽谤案中，适用“实际恶意”原则，完全符合宪法。

    随着政府信息公开制度的建立，民众有更多机会参与公共问题的讨论。这种讨论是民主进程的一部分，应鼓励全体公民参与其中。讨论中难免有错误陈述，万一因损害某人名誉而遭到诽谤起诉，许多人就可能因此而不敢参与讨论。官员的工作会受到其服务对象的审视甚至批评。官员有许多途径反驳这种批评，包括发言抨击批评者。为落实宪法第四十一条，限制公权力和官员的滥权，最高人民法院有必要就“实际恶意”原则、公共人物概念和政府是否不具备名誉权等问题出台司法解释。

   修改刑法，删除“但书”内容
    根据刑法第二百四十六条，侮辱和刑事诽谤通常是自诉案件。果真如此，一些地方官员有可能放弃个人提起刑事诽谤诉讼的念想。然而本条有一个“但书条款”：“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。正因如此，一些官员本身并不出面，而改为退居幕后，先是动用其治下的公安机关抓人，然后由地方检察机关提起公诉。如2008年初辽宁西丰县警察进京抓捕《法人》杂志记者案、2009年山东曹县段磊刑事诽谤案。

    依据“但书”提出公诉的“诽谤罪”几乎都成了引起质疑的问题案件。依此条款，诽谤罪是个以自诉为原则、以公诉为例外的罪名。只有当“严重危害社会秩序和国家利益的”诽谤行为，才能由警方介入调查，并只有在同时符合“捏造事实诽谤他人”及“情节严重”的情况下，才能由检方提起公诉。

    然而法律并未遵循“明确规定、精确限制”原则，规定哪些情形属于“严重危害社会秩序和国家利益”。一些官员的逻辑是，凡是批评他，就是“严重危害社会秩序和国家利益”，需要动用国家暴力机器，给这些“不老实”的草民一个教训。

    近年来，“诽谤罪”已俨然成了一些地方官员钳制言论的利器。这些案件的法律根源，均源于“但书”被任意解释了。法条在执行过程中被滥用，建议全国人大常委会行使“立法解释权”回应。

    当然，长远之计还是要考虑能否废除“但书”，将“诽谤罪”彻底还原为“自诉案件”。

釜底抽薪，诽谤去刑法化釜

    理论上讲，只要法律中有侮辱罪和诽谤罪条款，“因言获罪”的阴影就不会完全散去。正因如此，在保护人权呼声越来越高的今天，世界上出现了诽谤去刑法化（去罪化）的大趋势。

     欧洲人权法院和美洲人权法院等国际司法机构都已裁定，以“侮辱”官员为入罪依据的法律，直接侵犯了言论自由权与新闻自由权。根据国际组织2000年的一项研究报告，世界上还有90个国家和地区存在侮辱罪和诽谤罪条款。

    在另外一些国家，已绝对废止侮辱和刑事诽谤法，或者虽不能废除这类罪名，但至少消除了对这类犯罪的监禁处罚。这种改革已经完成的国家有：美国、英国、法国、新西兰、乌克兰、波黑、塞浦路斯、格鲁吉亚、阿根廷、智利、哥斯达黎加、加纳、肯尼亚、巴拿马、巴拉圭、斯洛伐克、南非、斯里兰卡、罗马尼亚。在中国，要避免河南王帅案、山东曹磊案这样的诽谤案件发生，釜底抽薪之道是从法律上废除对官员和对所有人的侮辱诽谤罪，有民事性的名誉侵权法条即可。
 

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