12月10日，贺卫方、何兵等五位法学家在环球在线论坛上抛出一封公开信，呼吁有关司法部门对陕西特大杀人案疑犯邱兴华做精神病司法鉴定，引起了媒体和网民的关注和争议。法学家介入邱兴华案的目的是什么？如何看待司法与民意的关系？法学家参与公共事务的意义何在？就这些问题，本刊记者日前专访了贺卫方教授。

　　 被告人有提请司法鉴定的权利

　　南都周刊：邱兴华的妻子与其辩护律师提出邱家有精神病前例，邱老家的村委会也开具了证明，但庭审认为邱的妻子通过律师提交的证明，真实性和合法性都存疑而没采纳。被告人本人或其亲属，应不应该享有这种提出司法鉴定的权利？

　　贺卫方：当然应该，我们的态度非常明确。因为在案件的审理中，检察官都倾向于入罪，力图使控告罪名成立，这是检察官的使命所在。每个国家都是一样。检察官追求的使命就是能够把那些在他们看来是犯罪的行为都加以制裁。这对他们的考绩也非常重要，如果最后他们指控的人都因种种原因得不到刑事制裁的话，肯定他们也会感到灰头土脸。甚至有时候会发生，他们明明知道对方是无罪的，仍然想方设法给对方加罪。另一方面，在中国，法官还没有应有的一种独立性和超然性，比如说法院受到地方权力的干扰，要服务于地方社会治安、社会秩序的稳定。比方说，我国的法官法规定，法官有责任、有义务与违法犯罪作斗争，就是说他不是一个中立的角色，有时会过分地在刑事案件中站在检方的立场上。

　　这两种情况都决定了在中国很有可能被告人的权利没有办法得到应有的保障。在诉讼程序中就需要有某种机制来保障被告人的权利，让被告人有启动某种程序的权利，尤其是司法鉴定这样一种权利。

　　南都周刊：你们在公开信中说，将能否进行鉴定的权利绝对地赋予检察官、法官，是一种很危险的制度。在我国启动司法鉴定的权利在法官或检察官手里？

　　贺卫方：对，在法院和检察院。

　　南都周刊：在其他国家呢？

　　贺卫方：现代国家的司法制度里，一般控辩双方都有提请司法鉴定的权利。

　　南都周刊：但我们看到邱兴华本人一再强调他是一个精神正常的人。

贺卫方：喝醉了酒的人从来不会说自己喝醉了，侯宝林的一个经典相声说的就是这个。而精神病患者往往否认自己患有精神病，他觉得他比谁都正常，他甚至觉得我们所谓的正常人，才是精神病人。看看高夫曼的《疯人院》就知道了。在一个合理的状态，一种能够比较理性地支配自己行为的状态下，邱应该说自己是精神病才对，他要装出一副精神病的样子，他才能够逃脱制裁嘛。同样，你怎么想象一个杀了人的人，还把自己的名字写在现场，把对方的肝啊，心脏啊，给烹调了吃。如果有一点点对于人及人性的理解，你就会觉得这个事情是非常不正常的。

 

以民意杀人，那是群众斗争

　　南都周刊：现在一个普遍的担心是，一旦邱被鉴定为精神病患者，可能就会从轻处罚，甚至无罪释放，接受强制性治疗。这种结果对于死者及其家属来说，好像缺乏一种交待，他们的权益怎么保证？

　　贺卫方：在这种情况下，国家需要通过某种机制对受害者进行补偿。我们成立国家，建立政府，其中非常重要的一个前提是，它能够保证我们生活安定。政府当然不可能为所有的社会犯罪做补偿，公正的司法体系也许就是对社会秩序恢复的一种措施。这种恢复包括对那种违法犯罪者进行必要制裁，同时也包括了对不该被制裁的人，或者说应该用另外一种方式提供救济的人，不应再用刑法的手段，应该用其他手段。

　　人类是一种有缺陷的动物，社会制度也不可能完美，在这种情况下怎么去补偿？显然，简单地去回应杀人偿命的要求决不是一个负责任的政府的一种补偿方式。如果这个逻辑成立的话，邱杀了十几个人，是不是应该把邱家也杀十几个人？这可能能满足这样的一种报复心理。但你一听，就知道这是一种很荒唐的说法。所以，政府还有责任去倡导一种更加人道主义的观念在社会中的传播，我们甚至要对邱这样的一种人也表达同情，如果他确实是精神病人的话。

　　南都周刊：现在网络上对邱兴华案最热闹的争议并不是邱是不是精神病人，而是，邱即使有精神病，也应该杀了。网民似乎更关心实体正义，而忽视了程序正义。

　　贺卫方：在任何一个国家，都不大可能要求百姓都那么尊重程序正义，像律师一样。所以我一再强调司法体制性的中立和决策性的独立价值。司法必须要有这样的独立性，而不是说一味苛求网络言论表现很理性，能把握住程序正义和实体正义的平衡。这太苛求了。网络甚至只是让人宣泄的地方，有人就是一味骂人，什么都骂，出来一种观点他就一顿痛骂。这种人挺有意思的，或许骂完以后就很正常地干活做事。网络就是提供给大家宣泄的一个地方，可怕的是他宣泄什么，我们就跟着怎么做，那就麻烦了。

　　南都周刊：有种看法认为，法院二审没有对邱做司法鉴定，可能是迫于舆论的压力。实际上，在中国常见的一种现象是，一旦发生像这种比较恶劣的社会案件，舆论压力都会很大，往往行政命令也下来了，要“限期破案”，要“速审定罪”，以对社会大众有个交待。为什么会出现这种情况？

　　贺卫方：这是很正常的一种情况吧。发生了这么大的案件，百姓肯定对办案的警察有一种强烈要求，要求尽快侦破案件，然后通过司法机关进行严厉制裁，以保证社会本身的安定，人们的安全。问题的关键在于，司法能不能站在公正和中立的立场上判断这类案件，这涉及到司法独立的问题。这类敏感的案件，在当地已处在极度的民愤中，司法能否摆脱民愤的影响？司法的独立，不仅仅是要独立于权力，在体制上独立，同时在决策上，司法也要独立于民意的控制。国人皆曰可杀，大家一块喊杀，就把人杀掉的话，那就不是司法了，那是一种群众斗争，“文革”期间我们就经历过这样的一种群众斗争。

所以司法权力的行使过程，需要——如果用一个成语来表述，就是“特立独行”，它要独立，要严格依照法律本身来判决案件。而我们现在的情况是，法院往往在判决案件的时候，不能够把法律作为唯一的一个依据。比如经常说既要做出法律效果，又要做出社会效果，而这个社会效果就会变得无从捉摸，有时候成为了一种对外部的回应。外部叫怎么做就怎么做，外部叫杀刘涌，就杀刘涌。如果变成这个样子，那就看到了司法令人恐惧的一种特征。

 

没在不熟悉的领域大放厥词

　　南都周刊：我们注意到，你曾就许多公共事件发表公开信，为什么要以这种方式来表达你们的看法？

　　贺卫方：公开信已经成为经常使用的一种方式了。从孙志刚事件，到我去年停招研究生，都是通过公开信进行的。公开信有可能是一种声明，也有可能是对问题的一种建议或态度，没有别的方式更合适了。而且我们这个身份也只能够发一些公开信，又不能发命令。

　　南都周刊：在网络上发表公开信，是想引起关注，引发讨论吗？

　　贺卫方：网络方式发表比较容易。而且网络今天已成为——整体说可能是最大的、最具影响力的媒体。过去一份报纸发行几百万份，觉得就是影响最大的了。现在不一样，现在一篇文章如果比较受关注，在网络上的点击率都是非常非常高的。后面跟帖，形成互动，也能够及时地获得一些反馈。而且在网络上发，平面媒体也会跟进。所以，这个可能是没有办法的办法，现在看起来也是非常好的办法。

　　南都周刊：网络上对你们发表的公开信，主要有两个方面的质疑。一种是说，你们为什么不直接上书司法部门，而是通过网络来营造舆论，造成某种舆论压力；另一种说，即使你们想以舆论来对司法进行监督，也应该是事后监督，而不应该在法院审理过程中，你们这种做法可能会干扰到对邱的审判。你怎样看待这两种质疑？

　　贺卫方：首先法律上没有任何条文规定民众对司法的监督不可以诉诸公开的批评、公开的建议。我们只是一个建议，建议邱应该获得一个司法鉴定的权利。鉴定的结果我们不知道，我们也不是这个领域的专家，这需要相关领域的专家来做。我们提出这个问题，一方面是为了案件本身，另外一个方面是为了推动制度的完善，这个事理应得到更多人的关注。

　　况且这样一个死刑案，一审判完了不是终审，二审判完了还不是终审，一定要到死刑复核程序。死刑复核程序发布时我们不一定知道，而一旦发布的话，快则几个小时，长则几天就要执行死刑，这样的事后监督还有何价值可言？

　　问题的关键在于，我们到底唤起的是一种什么样的情感，这样的一封公开信，是否会干扰到法院依照法律去裁判案件，还是干扰，或者说是我们力图干扰的恰好是相反的事情。

　　南都周刊：司法鉴定这块研究领域，你没有涉足过，但仍然签名了公开信。你不担心别人批评你越界了吗？

贺卫方：不是这样的。如果我写公开信，说根据邱症状的表现分析，明确下一个结论，说他是精神病患者，那我确实越界了，确实是在一个自己根本不熟悉的领域大放厥词。但是我建议的绝对是我研究领域的东西，那就是要尊重被告人的这样一种权利。被告方律师有权利提起这样的一个程序，对于结果如何我不知道。

 

与民意抗争需要更大的勇气

　　南都周刊：近几年来，一些社会公共事件，包括“孙志刚案”、“刘涌案”、“黄静案”、最近的“富士康事件”和“邱兴华案件”都能看到法律人积极参与的身影。你如何评价他们的表现？

　　贺卫方：有很大的进步吧。来自法律人的公开信近年来越来越频繁，也非常有理有据有节。搞法律的人比较清楚现行法律，往往能把相关的践踏法治的行为和内在的矛盾给清楚地揭露出来，用归缪法让其陷入一种自相矛盾中，这是一种特别有力量的论证条理。朱学勤教授曾说过，过去我们追求自由的过程是“文人派式”的，虽然做了很多工作，但缺陷很大，非常情感化，不大理性。往往在赶走一个暴君后迎来的是另一个暴君，这的确是现在要进行改变的。

　　法律人在今天的时代越来越活跃，或者说社会科学越来越活跃，这是一件好事。缺陷是什么呢，我觉得或许是大家或多或少有职业性偏见。认为最好的学者是跟大众传媒没有关系的，这会影响到参与社会事务的一种品质，而且导致了两者之间的对立。另外一个问题就是要有韧性，特别要有一种不怕挫折，“虽千万人吾往矣”的精神。比如刘涌案，我当时特别希望专家们能够顶风而上，能够不断表述他们就是这样认为的。这需要的勇气比与权力抗争的勇气更大。因为跟权力的抗争，往往很容易唤醒民众情感的支持，民众会觉得你是英雄。但与民意、与流俗做抗争往往会有很大的一种风险，会被认为为虎作伥。特别遗憾的是，后来大家都退出来了，保持沉默，甚至一朝被蛇咬，十年怕井绳。

　　南都周刊：法律人参与社会公共事务，你认为应当持一种什么样的标准？

　　贺卫方：最大的问题是要展示法治本身最基本的底线，你怎么突破一些东西。法治本身的标准是什么，法治其实就是把政府治理纳入到法律规范的框架里面去，限制政府权力就是法律人的第一要务。

　　南都周刊：这么多年来，你一直积极参与公共事务，最大的感受是什么？

　　贺卫方：最重要的感受是法治意识逐渐树立，特别需要一种坚韧不拔的努力。需要法律人去投入、付出热情，甚至某种程度上要忍受许多东西。在一个具有四千年专制历史的国度里，法治社会的建立不会是一帆风顺的，需要坚韧不拔。

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