我的父亲是一位纯农民,小学没读完就辍学回家,帮爷爷干些田间农活,至今已经快五十年了。父亲农业思想保守,一直致力于传统农业,以种植粮食为生,与母亲勤恳劳作,艰难养活一家老小。可是,自我考上大学读了法律之后,惊喜地发现,父亲尽管从未进城苦作农民工,外面的世界接触极少,但他却有着博大的胸怀与开放的眼光。家里没电视时,他靠听广播了解人间百态;有了电视,他又通过电视媒体触摸社会万象。加之平时读些法律教科书,久而久之,父亲视野放宽,知识渐增。这几天,他又在密切关注全国“两会”,每晚和我通话,父亲总会谈及“两会”上的一些国家大事,口若悬河、滔滔不绝。
因为物权法草案也在这次人大会议审议,“物权”、“物权法”这俩词儿,在我国法上从未出现,许多老百姓对其极为陌生,甚至据说还有人曾把“物权法”当作了“物业法”。于是,今晚我想和父亲通个电话,看他是否知道“物权法”。也许在意料之中,也许在意料之外,父亲竟然非常关注物权法草案的审议,并且盼望它能够表决通过。我也借机和父亲围绕物权法聊了一会儿,尽管沪鲁连线千里之隔,但父子交谈却亲如面对面。放下电话,我觉得对话虽然很朴素、直白,甚至说充满土气,但它却颇有意味,我也从中捡拾了不少快乐。于是,一股将之记载下来的冲动便油然而生。
土生:爹,这几天山东很冷吧?
父亲:是的,昨夜风很大,明天还要降温。上海那边冷吗?
土生:也很冷的,风也很大。但我呆在宿舍看书,几乎不出去的。对了,今天忙什么呢?
父亲:剥花生,做种子。在煤炉旁,一边剥花生,一边看电视。这几天不是开大会嘛,全国各地的人大代表都到北京去开会了,记者写稿子时都叫“云集北京”,讨论一些国家大事。你在上海也关注吧?
土生:也没怎么关注。不过,物权法草案正在审议,我倒是比较感兴趣。你不是对“两会”很关心嘛,那你知道物权法吗?
父亲:唉,你这不是侮辱我的知识面嘛,我当然知道。这几天电视里经常听到这个法,一开始我还想,这是一个什么法呢?以前我看过的民法通则、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法律中好像没有物权法嘛,后来听多了,我才明白,物权法就是管“物”的,关于“物”的法。
土生:呵呵,我还以为你不知道这个法呢,你说得没错,物权法就是关于“物”的一法律。但我们国家法律中一直没有“物权”这个词,更没有物权法,所以很多人都不知道。其实,物权法与老百姓的切身利益关系很大。
父亲:既然是关于“物”的法,干脆叫“物法”不就行了?为啥还带上一个“权”字,叫“物权法”?
土生:确实也可以这么叫。有国家民法典中就直接叫“物”编的,当然也有国家民法典中叫“物权”编的。但我国民事立法主要是以权利为线索来安排民法分则的,在民法通则中也基本上是以权利为线索规范各项具体民事权利制度的,所以这次关于“物”的立法叫“物权法”,没有叫“物法”。严格对照一下的话,物法对应的是债法,物权法对应的是债权法。
父亲:债,在咱们农村倒是经常听到,比如欠债、还债什么的。刚才你说债权法,那么也可以叫债务法吧?
土生:也有这么叫的,比如瑞士这个国家,就有过瑞士联邦债务法。不过,这都是看你从哪个角度去说。因为债权和债务总是不分家的,有债权必然有债务,反过来也是一样的。
父亲:经你这么一说,我想到了一个问题,既然债权对应的东西是债务,那么,物权对应的东西是什么?物务?
土生:哈哈,你这是在生吞活剥,乱造新词。咦,你可别说,你刚才提到的“物务”还挺有意思的。其实,你所谓的“物务”,从物权关系的效力上来说,就是指两方面,一是物权人的义务,二是别人对物权人的义务。不知我这样说你能不能听明白?
父亲:不大明白,似乎有点晕头转向。我能不能举个例子理解一下啊?比如说我养了一头牛,我对牛的权利是物权,但我同时也有义务,就是不让牛随便到别人家的农田里乱吃庄稼;别人对我也有义务,就是不能破坏我这头牛。这是不是“物务”?
土生:不亏是当爹的,你这样理解没错。但是,“物务”这个词我倒是头一次听说,无论在法律上还是在理论上,似乎都没这么叫的。我过几天请教一下我的老师和同事,讨论一下。
父亲:我就是一个土包子,想到什么说什么了。这个词儿就别说出去了,是我在七想八想。哈哈。对了,记得你中学时期学过《物理学》,那么,我能不能说,“物权”中的“物”就是“物理”中的“物”啊?
土生:显然不是一个概念。物理上的物包罗万象,世间万物都是物理学上的物,什么固体、气体、液体;光、电、磁等等,都是物理学上的物。但物权法上的物,就没有这么广泛了。最初,法律上的物仅仅指看得见的有形状的物,如土地、耕牛等,一段时期甚至连人也成了物,比如奴隶就可以作为物与驴进行交换,还可以作为陪葬品等。但现在法律上的物,范围所有扩大,不仅指有形物,还包括一些无形物,就是那些看不见、摸不着的物,比如电话号码,你对它也是享有所有权的,他人不得盗窃、侵占等;还有一个问题就是,现代法律上出现了财产的权利化,或者权利的财产化,一些权利也视为财产进而成了物权法的规范对象了,比如债权,可以提供担保,作为担保物权的客体。但无论范围怎么扩大,总是要把条件界定在能为人所支配并为人带来利益。不过,一些学者仍然主张物权法只能调整有形物的。
父亲:你说这么一通,我等于听天书了,没怎么明白。但我至少知道了物权中的物与物理中的物不一样了。其实,我觉得物这个词也有点不太习惯,咱在家里都是叫“财产”,比如说,某某家里“财产”很多,而不大说某某家里“物”很多。那么,国家制定物权法,为啥不考虑到这些实际情况,别叫物权法,叫“财产法”不更好理解吗?
土生:不服不行,看来你就是能思考。你这么朴素的认识,其实在学术界也有过争论。有一个著名的知识产权法教授,叫郑成思,我以前和你提到过他的,这个人就主张制定财产法而不是物权法,由此还引发了梁慧星先生与他的一场论战,可惜郑成思先生已经过世了,再也看不到他的精彩的理论之争了。民法学界有个著名的教授叫徐国栋,最近还写了一篇文章,评价了一下这场争论呢。
父亲:现在看来,国家还是不愿意制定财产法,而愿意制定物权法嘛。
土生:这又关系到我们的民事立法模式和传统问题了。物、物权、物权法这些称呼,都是从欧洲大陆那里来的,在法学上叫做“大陆法系”,而在英国美国那里,人家不叫物权,叫财产权,所以人家叫财产法,不叫物权法。咱们国家在民事立法传统上一直是借鉴的大陆法系,只是在一些具体制度上可能吸收英美法系的好的做法。所以,物权法制定也是在学欧陆,当然咱们国家也有自己的国情与特色,所以也不可能照搬,法国德国一些好的制度,在咱这里也没有进入立法。
父亲:看来国家制定法律,和咱们乡村建设也差不多。我们这里前些年一直是种粮食,粮食价格低,农民收入一直上不去,国家只好搞个保护价。后来咱这里借鉴人家发展得比较好的地方的经验,一些农业专家来实地考察,觉得咱这里不适合种粮食,适合种果树、葡萄等,所以,前几年开始发展葡萄,结果农民收入大为提高。不过,我对果树类的种植业一概不懂,还是种粮食,走传统的老路子,结果也还不错,大家都不种粮食了,现在粮食价格反而提高了,国家还对种粮食的农民进行奖励呢。
土生:哈哈,你刚才的例子很恰当。学习外面种葡萄,就好比是立法中借鉴国外先进立法经验;你坚决种粮食、保持传统农业,这叫“本土化”。当然,我们采纳物权法的概念而不采用财产法的概念,倒不单单是因为借鉴的原因,还有我们的实际情况,包括现有的法律体系协调问题,因为一旦叫了财产法,那么,许多法律的性质以及整个民事法律体系就可能错位了。
父亲:叫物权法就叫物权法吧,反正习惯了是一样。
土生:我本人是赞成用物权法这个称呼的,至于民众能不能接受这个概念,我觉得是个次要的问题。因为我一直主张法律的读者群体应该是法律人,立法者立法,就好比是作家写书,在立法或者写书的时候,应该先确立一下读者群体是谁。我不赞成法律的读者面向普通大众,因为通俗化是没有一个标准的,但规范化却可以找到一些标准。再说,老百姓知法不是单纯依靠自己阅读,而是要借助普法教育和宣传来进行的。法律服务市场也越来越发达,律师可以为民众打官司提供法律服务,无需民众去阅读领会。更何况再规范的法律文本,也不至于把所有人都“难倒”,总会可以逐渐领悟的。比如说物权法,你理解的很对,一开始你也说了,就是关于“物”的。简单地解释,完全可以这么说。
父亲:对啊,既然物权法是与“物”有关的,你看,咱家的电视机、床、桌子、菜刀、粮食、果树都是物,我们对这些物都有权利,他人是不能侵犯的。有了物权法,这些权利就有保障了。看来国家不是吃闲饭的,连这些东西都考虑到要立法。
土生:那当然。这些都是私人财产,是人生存的物质基础和生活条件,必须在法律上得到保障。要不然人就觉得不安全,没有了财产安全,活着很难。你刚才说到的那些东西都是“物”,另外,我们家的房子、耕种的农田也是“物”。
父亲:你这么一说,我想起来了,电视里还说过动产和不动产呢。不动产是不是不能动的财产啊?
土生:是的,在法律上,动产和不动产是关于物的一个基本分类,简单地说,动产就是能够移动的,不动产就是不能够移动的。
父亲:这么说来,房子和地都得叫不动产,因为它们不能移动啊。电视机、面盆、茶壶等物,我可以放在这里,我也可以放在那里,能够移动,所以就属于动产。
土生:你理解得很对。这次物权法草案给物下的定义,就是从动产和不动产角度说的。
父亲:这也有些奇怪,既然是对物的分类,为什么不叫“动物和不动物”而来一个“动产和不动产”?就像咱家的两条狗一样,按照颜色分类,分为黄狗和黑狗才是,总不能叫黄犬和黑犬吧?对狗的分类就应该叫什么狗,对犬的分类就应该叫什么犬。把物分为动产和不动产,总觉得别别扭扭的。
土生:哈哈,你说的很有意思,确实从表面上看觉得别扭,好像不太对路。但把物分为动物和不动物,更别扭。因为在汉语中,“动物”会引起歧义的。其实,之所以叫动产和不动产,是有历史原因的。在国外立法中,有的国家就叫可动物、不可动物的。这些就不讨论了。不管叫什么,反正你刚才所说的那些物,你是有权利的,这个权利在法律上叫所有权。
父亲:对,对,叫所有权,我以前看民法书的时候,记得民法通则规定了所有权。物权法出来了,是不是所有权就改名了,叫“物权”呢?
土生:不是的。所有权只是物权的一种,也是最主要的。除了所有权之外,还有其他物权,法律上叫“他物权”。比如说,咱家的宅基地,属于土地,所有权不是咱的,但你却有权在上面盖房,这个权利叫宅基地使用权。这种权利类型在物权法理论上属于“他物权”中的“用益物权”。
父亲:电视上也说到了宅基地使用权。我以前也知道的,公家的地,不是老百姓私有的,但既然我拿到了这块宅基地,我就有权在上面盖房、居住。只是不叫所有权,叫使用权。你这么一说,我更明白了:物权不等于所有权。
土生:物权法非常关注农民利益,宅基地使用权的规定就是一例,还有土地承包经营权,也是与农民利益有关的。你不是经常对承包地有意见嘛,这次物权法也规定了。
父亲:看来国家是越来越好了。前几年中央经常提“减轻农民负担”,现在好像不提这个了,而是说“提高农民收入”,“建设社会主义新农村”。我觉得以后农民地位会越来越高,农民的日子会越来越好。从物权法就可以看出来,从电视报道来看,国家对物权法非常重视,说对草案审了7次了,看来国家是下大决心把它制定得漂亮一些。刚才说到的宅基地使用权,我听说草案规定到期后自动续期,这样叫农民可以安心住一辈子了。
土生:是啊,确实是从宅基地使用权人角度着想的,农民可以无后顾之忧了。
父亲:唉,话是这么说,但每个人的寿限是不一样的。再说,这个东西,国家说收就收,你比如说,国家要修高速公路,如果从咱这里经过的话,叫咱拆就得拆。
土生:这在物权法上叫土地征收。我桌子上放一份草案,它规定的原文我给你读一下:“征收集体所有的土地,应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,并足额安排被征收地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益”。规定得很详细。
父亲:是啊,我也在电视里听到过,这个必须要补偿的。比如农民的庄稼正在生长,公家一个政策下来,要征收,那就必须补偿。李兆国在作物权法草案说明时专门提到了一句话,我听得很仔细,叫做“确保被征地农民生活水平不降低、长远生计有保障”。你看,国家说得就是好。
土生:必须这样,因为征收本来就是对农民土地权利秩序的一种干扰,当然要补偿了,但补偿必须合理,也就是要做到农民生活水平不能降低,而且还要有长远保障。对了,刚才你说的作物权法草案说明的那个人叫王兆国,不是叫李兆国。
父亲:是啊,对对对,叫王兆国。我叫李兆奂,脱口就说出了“李兆国”,哈哈。其实,这个说明报告叫我去念,说不定也行。他也是别人帮他写的,他只不过是受委托来念念的。哈哈。
土生:呵呵,他是受全国人大常委会委托作这个草案说明的。不过,你要能在那个位子上的话,我和你通个电话估计也比较难了,也没这么多时间聊了。
父亲:对了,去年暑假我记得你说过,物权法起草过程中,北京大学一个教授不是还提意见嘛,看来他的意见还是没有采纳嘛,国家不照样提交到了人大审议嘛?看这个势头,这次会议要通过了。
土生:北大那个教授叫巩献田,还是咱淄博老乡呢,他那个意见可有名了,影响很大,民商法界的教授回应很多,好多人在批判他。他批判物权法草案没有写进“公有财产神圣不可侵犯”,那个教授年龄大了,看不惯现在国有资产流失的状况。
父亲:这个与年龄没关系,与身份也没有关系。我不是教授,也不是老年人,但我同样也痛恨国有资产流失,但国有资产流失不是法律出的问题,而是人出了问题。一些腐败现象,直接导致一些公家的财产弄到个别人腰包里,那个教授应该写文章批判腐败,而不是去指责物权法。他弄错了,哈哈。
土生:你说的有道理,但法律也不能对国有资产流失坐视不管,必须在法律上设计一套制度阻止那些腐败行为。
父亲:法律管是应该的,但物权法不可能管那么多吧。如果物权法能够管住这些腐败现象、管住国有资产流失的话,那么多制定几部物权法不就行了嘛,但事实上不是这么回事啊。我还是觉得他批判得不对,就像是在捣乱一样,好比是我俩正在打电话,结果你小侄子跑过来把电话线拔掉,这不是在捣乱嘛,我再马上接上线,咱不照样继续通话嘛。哈哈。你看,他向人大常委会写这么封信,提这么多意见,物权法草案不照样在审议嘛,根本就阻挡不住啊。
土生:在立法过程中,有这种“捣乱”也是必要的。毕竟那位教授的一封信,引起了大讨论,也因此推迟了物权法的提交审议时间表。能够让人静下心来想想,有什么可以改进的,也很好嘛。这叫所谓的“立法民主”。当然,支持他的人也有很多,骂他的人也不少。
父亲:你不可别骂他,你要尊重人家。不过可以写文章与他商量、讨论。对了,你不是说过那个教授还提到“富人和穷人一样保护也不合理”嘛,这个我不赞同。如果日子过得富裕的和过的贫穷的不一样保护的话,那么,没人敢想致富了。小平提出的“先富理论”也推行不下去了。
土生:我也不赞成他那个意见。物权法有一个基本思想,就是平等思想。不管穷的富的,都要一视同仁,平等对待。不必说穷的富的,即便是国家的财产和个人的财产,也要平等保护。
父亲:以前在你带回家的一本书上,记得有这么一句话,“人类一思考,上帝就发笑”。看来人说什么话,老天爷都在听着呢。
土生:哈哈,有人还接着这句话,加了一句呢,叫做“学者一思考,上帝笑得更厉害”。
父亲:但是,理论还要指望学者创造呢。我觉得国家制定法律,法律怎么写,也要靠教法律的这些专家去写,当官的不一定写出来,也没时间写。
土生:是啊,这次物权法草案一开始就有两大学者建议稿,一个是99年梁慧星先生主持提交的,另一个是00年王利明先生主持提交的。物权法草案的起草是一个专家班子的,但立法权不在专家学者,主要是委托专家起草,像我以前和你说过的,《合同法》起草时,还有我的老师参加起草呢,烟台大学本科的老师和华东政法学院研究生期间的老师都参加了,两所学校都在12家起草单位之列。
父亲:哦,你好好学习,将来也争取参与起草法律。哈哈。
土生:我还没那个本事,估计即便我有资格参与专家建议稿时,我所从事的专业有关的法律也差不多制定完了。
父亲:那没关系啊,法律制定了不是一成不变的,还要修改呢。修改总归要找专家学者参与讨论、出点子的。不过,以后少和我聊这些问题啊,多和教授专家们请教请教,会对你进步有帮助的。对了,你刚才说到“平等保护”,国家的财产和个人的财产在物权法上要平等保护的话,实际上能做到吗?
土生:不管法律实施的效果如何,至少在法律上首先确立这么一个原则,我们是社会主义国家,尽管公有制是基础,也是主体,但并不是说公有的就有特权,就可以在法律地位上高于私有财产。党的十六届三中全会曾经明确“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利”,宪法也没有规定国家的财产和私人的财产不平等保护,相反它还规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”。所以,物权法必须保证谁的财产也要平等保护。对国有财产和集体财产这些公有财产,物权法的任务是要确立财产范围,而不是去琢磨着怎么与私人财产不平等保护。
父亲:应该这样。在历史上,草民的利益连根草都不如,不必说草民的财产了,就是草民的人本身都不能保障,说杀头就杀头,说把你关起来就关起来。现在,社会进步了,国家开明了,愿意与草民平起平坐了。比方说,我这间小破屋与政府的办公楼,都要平等保护,不能因为他们的财产是国家的、是大楼,就要有特殊权利,他们的楼高,但地位不能比我高,和我是一样的。
土生:对对对,这就是平等保护的物权法思想。
父亲:问题是,谁知道法律公布之后,能不能落实啊?要是国家的官员还是当老爷,草民的利益也还是难保啊。像城市里的那些拆迁户,电视里经常有报道说国家给了多少多少补偿,但还不是有那么多上访的啊?我注意到这次物权法也有关于拆迁补偿的规定,但光规定下来还不行,实际中补偿不合理的还是不合理。
土生:唉,这都是国家感到很棘手的问题,上访令政府最头疼了。我前几年参加过一个信访课题,去信访办调研,看到了好多上访的人,我看把那些接访干部都累坏了。
父亲:过去讲稳定,现在又讲和谐。要是这些拆迁户不能得到合理补偿,肯定还会闹事,那就不和谐了。看来物权法也是在帮助国家和社会更和谐嘛。
土生:物权法的一个基本功能就是定分止争,意思说确定财产秩序,防止人与人之间的争议。拆迁补偿的规定以前在其他法中就有,现在物权法又重点强调了,也是对社会呼吁的一种回应。
父亲:看来多呼吁还是有用处的。对了,现在农民的承包地,我觉得问题很大。有些到城里打工的人,一家人都出去了,家里的承包地又不能舍,如果卖出去的话,不很好嘛。但我听到这次物权法好像不放开转让,还不能抵押什么的。
土生:是的,这主要考虑到土地是农民的命根子,而我国农村社会保障体系也没有完善,万一在外面没活干了,回来就什么也没了,所以,国家认为现在放开土地承包经营权的条件“尚不成熟”。
父亲:这么回事啊,但我觉得权利是个人的,我想让就让,我想押就押嘛,没饭吃了是自己的事情啊,又不是国家逼迫他转让出去的,国家干涉的是不是太多了?
土生:我想这些问题与政策关系也很大。现在的新农村建设在以后肯定还会有不少新政策。这些问题,都是有深刻原因的,你就别操这些心了,反正种好你的地就好了。
父亲:那咱家里的羊,我要是到集市上去卖给羊贩子,还有咱家的树木,我要是卖给那些贩卖木材的人,物权法有没有规定?
土生:你说的这些是买卖,属于合同,由合同法来规定。事实上,人对物来说,无非有支配和处分两个对待。支配就是你占有啊、使用啊等等,这都是一种对物的归属,由物权法来调整,你对它享有的权利叫物权。但你要把这个物卖掉或者送给别人的话,那就是对它的处分对待了,就不再由物权法调整,而是由合同法调整,你卖给老张或者老王,就有权向他们要钱,这叫债权。民法的财产权有两大支柱,一是物权,一是债权。比如你刚才说的山羊,你去山上放羊的时候,你就是在占有这些羊,属于行使物权,别人不能侵犯,比如不能随意宰杀、偷盗、抢占等,这在法律上是一种“静态秩序”。但你把它们养大了、喂肥了,要卖出去,就要与别人签定买卖合同,你有交付羊的义务,有收取价款的权利,你看,在这个过程中,交羊付钱,你来我往,这在法律上是一种“动态秩序”,这就是合同法调整了,物权法就管不着了。不知你听明白没有?
父亲:我懂了。这么说,买羊的那个人一旦买回去了,不也是一个物权吗?
土生:是的,这是取得物权的一种方式。其实你想一想,合同只不过是物权发生变动的一个手段,物权变动总是在一个瞬间即可完成的。在动产,法律规定一般是靠交付发生所有权转移,即你把羊交给买羊人的那一刹那,羊的所有权就由你那里转移给老张或者老王了。在不动产,比如说房屋,法律规定要靠登记的,登记办理了产权证或者过户手续,房屋所有权在那一刹那就转移了。
父亲:看来就一会儿的功夫。对了,不动产办理登记,这个很麻烦的,物权法也得要规定吧?
土生:当然要规定,比如谁登记、登记什么、怎么登记、登记错了咋处理等等,都要有规定的。
父亲:那么,假如说买了房子,没有办理登记怎么办啊?
土生:没有办理登记的情况比较复杂。国外有两种做法。一是不登记的话,就不能取得房屋的所有权,德国、瑞士就是这么做的。通俗的说,即便你交了房款、拿到了钥匙并且住进去了,如果没办理登记手续,也不能取得房子的所有权,房子还是卖主的。还有一种做法就是,登记还是不登记,是你的自由,不登记的话,房子是你的,但仅仅是你的,不能对抗别的人。法国和日本就是这么规定的。我说的这些都是简单解释的,其实里面也很复杂的。我国物权法草案在审议讨论中,对这个问题争议很大,有的主张前一种,有的赞成后一种。爹,你觉得哪一种好啊?
父亲:前一种做法保险一些吧。因为你不登记的话,这个东西是说不清楚的,纠纷会很多。不知道物权法最终会采取哪一种方式。
土生:就是你说的这一种,在理论上叫做“登记要件主义”。但物权法草案也有一个灵活规定,它说“但法律另有规定的除外”,比如说机动车,就采取我刚才所说的第二种,在理论上叫做“登记对抗主义”。所以呢,我国物权法选择的模式既不是严格的“登记要件主义”,也不是“登记对抗主义”,而是“以登记要件主义为主,以登记对抗主义为例外”。
父亲:看来法律还是留了余地。对了,刚才说到卖羊的事,前几天咱村里发生一个事情,老王家里养了三只羊,有一次走亲戚,就把羊托给老张家喂养两天,结果第二天镇上来一个买羊的,他是开羊肉馆的,老张就擅自把老王的三只羊卖了一只,因为他觉得那只羊已经长大了,可以卖出去了。没想到,老王回来之后,不愿意了,说凭什么不说一声就把羊卖了?结果他就想去羊肉馆把羊要回来。你说这种情况,老王可以和那个买羊的人把羊要回来吗?
土生:那你觉得呢?
父亲:依我看啊,老王不能和那个开羊肉馆的人要。假如我是那个买羊的,我就回反驳他:我又不知道羊是你的,我以为羊是老张的呢,你既然交给老张看管你的羊,就和老张交涉去,别来烦我。
土生:道理是这么讲的,在法律上也是成立的。这在物权法上叫“善意取得”。什么意思呢?简单地解释一下,就是买方不清楚卖方没有权利卖,支付了合理的价款,就取得了物的所有权。法律必须保护这种人的权利,否则,就没人敢做买卖生意了,因为万一买来的东西不是出卖人有权处分的,那么还要还给人家,这多危险啊,这生意做起来心里不踏实啊。因此,法律上就确立了一项善意取得制度,来保障这种买方的权利。在理论上往往叫做“保护交易安全”。
父亲:看来法律也是来自民间一般的道理啊。但从另外一个方面说,原来那个所有权人不就损失了吗?毕竟他的所有权没有了。
土生:但没办法,法律总归要做到平衡啊。你想一想,如果法律不承认善意取得给买方带来的风险,与法律承认善意取得给原所有权人带来的损失之间,谁大谁小啊?更何况原来那个所有权人可以向那个没有权利卖的人要求赔偿损失啊,还是可以弥补的。事实上,这涉及到所有权的一种取得方式。
父亲:这种情况应该不会普遍的,那么,所有权除了这么取得,还有怎么个取得法啊?
土生:在物权法上,所有权的取得除了善意取得之外,还有生产取得、添附取得、先占取得、拾得取得、发现取得、时效取得、买卖取得、赠与取得、继承取得等等。就拿你来说,最常见的取得就是生产取得和买卖取得了。比如,每年秋收季节,你收获的瓜果,就是生产取得,因为你是第一个取得所有权的,所以在理论上叫做“原始取得”。假如你把瓜果卖给贩子,那么,贩子就是买卖取得,因为他是通过买卖合同取得的,所以在理论上叫做“继受取得”。
父亲:哦,我能明白。记得过去,冬天经常下雪,比现在雪大多了,我就去山上套兔子,前一天晚上去下个圈套,野兔钻进去就被套住,第二天早晨把它提回家就可以吃兔肉了。这种不知叫什么取得啊?
土生:哈哈,你这么一说,我也记起来了,小时候我还经常和你一起去呢,吃一顿野兔肉也是很开心的。可惜现在山上树木都被砍伐,全球也在变暖,雪不多了,也不大了,吃不到野兔肉了。你刚才说的这种取得,在物权法上有一个很有意思的制度,就是我先前提到的先占制度。意思是说,如果物是无主动产,那么,谁先占有了就归谁了,简单地讲是这样的。比如野兔,它的主人是谁啊?好像找不出来,那么就是法律上的无主物,那么,你逮住它,就归你了。
父亲:我懂了,其实就是谁先占的就归谁。唉,法律上设计的这些东西还真有趣。那物权法还有一些什么内容啊?我想了解一下。
土生:物权法内容丰富,要规定的东西很多很多。但实际规定下来的,都是一些最基本的,毕竟法律是国家意志的体现,在我国还是党的一些意志的上升呢。所以,官方意思和学者的建议总是有出入的。不过,从目前的草案来看,实际规定下来的大的东西,还有担保物权,就是以“物”做担保。比如说,你向银行贷款,银行要求你提供你的“物”作抵押,那么,银行就取得了对这个物的抵押权,这也是一种物权,只不过属于其他物权,所有权还在你手里。这一块内容主要是进一步挖掘物的价值,让物能够充分发挥其用处。
父亲:那么,我抵押的物不就等于交给银行了吗?那不影响我用了吗?
土生:不是的,抵押是不用把抵押物交给对方的,物仍然在你手里,你可以继续使用,只是上面有了这个抵押存在,就等于物上有了负担,你在使用时就要注意一些问题了,比如不能损害物的价值,因为一旦损害了它的价值,那么,对方享有的抵押权就受到连带损害,比如你抵押时本来那个物值100元钱,对方也可能就是因为这个物值这么多钱才愿意接受抵押的,但你却在使用时损害了它,现在不值100元了,那对方肯定感觉不愿意,所以法律就赋予他一项权利,阻止你这种减少抵押物价值的行为。你刚才所说的贷款时把物交给银行的那种担保,在物权法上也有这种情况,不过它不叫“抵押”,而是叫做“质押”,动产的质押必须将物交给对方。
父亲:我想起了“人质”,你说的质押跟人质差不多,就是把人扣到自己手里。
土生:可以这么理解,但现代法律是禁止“人质”的,只允许“物质”。
父亲:押人质的话要犯法的。再说‘物权法”既然是关于“物”的法,肯定不能押人了。但现在银行贷款时要求找“保人”的情况,物权法有没有规定啊?
土生:你说的这种情况在法律上叫做“保证”,提供保证的人叫做“保证人”,也就是民间所说的“保人”。但这主要是以人的信用做担保,显然不是“人质”。并且保证由于是以“人”作担保的,人不是物,所以物权法不会规定“保证”的,只在专门的担保法中有规定,严格来说属于债的担保范畴,应归属于债权法,而不是物权法。
父亲:法律可真复杂啊。那你刚才说的质押,是不是把物交给对方后,我就丧失所有权了?
土生:显然不是。所有权还是归你的,对方享有的只是质押权,简称质权。它属于“其他物权”,就是我说过的物权法理论上的“他物权”,通俗地说,就是在他人物上享有的物权。物上一旦设立质权之后,你只是丧失了直接占有物的权利,所有权却没有丧失,仍然在你手上。等贷款到期之后,你只要偿还了本金利息,银行还会返还质押物(质物)的。
父亲:想想也是这样,我又不是卖给银行的,只是拿它做担保,当然那个物还是我的。那么,是不是到期不能还贷时,我押的物就归银行了呢?
土生:法律有明确规定,当事人不能在合同中作出这样的规定,这种规定在理论上有一个术语叫做“流质”,法律是禁止流质条款的,也就是说,你们不能在合同中约定到期不能还款,抵押或者质押的物归贷款人所有。
父亲:是不是到期不能还款时,银行有权把物卖掉呢?
土生:你说的是。银行可以卖掉,以卖的价款来抵作贷款本金、利息及一些费用。当然,银行也可以把押的物作个价,自己要。如果卖价或者作价高出了你要给它的,那么,银行有义务把超出的部分给你;反过来说,如果算下来不够,那么,银行就有权利叫你补充,你也有义务补足。
父亲:这么说来,这个“担保物权”还挺绕口的,那么,法官在处理这些纠纷时,肯定也要把担保物权弄清楚喽。
土生:那是一定的。事实上,我刚才说的抵押和质押,只不过是担保物权里面最基本的常识性东西。更为复杂的是,几种担保物权混在一起,或者一个物上设置多个担保物权,比如,在一个房子上设置了两个抵押权,也就是所谓的“一物二押”或者“一物二抵”;在一头牛上设置了一个抵押权,又设置了一个质押权;还有多押的情形、集合物担保的情形等等。并且并不是所有的物都可以拿去担保的,法律还要作出限制或者禁止规定的,有些还要办理登记手续,等等。法官以物权法或者担保法作为裁判规范,当然要弄清楚这些关系了。另外,在担保物权中还有一个留置权,也是一种很有意思的担保。
父亲:留置?是不是这样一个意思啊:别人欠我的钱不还,或者买了我的东西不付钱,我把他/她的物给扣留下来啊?
土生:NO,NO,不是这个意思。留置在法律上有限定条件的,一般来说,只有在运输、承揽、保管中才有这样的事情发生。打个比方,咱家的电视坏了,你拿到修理部去修理,假如人家给你修好了,你却不付修理费,那么人家就有权把你的电视留下来,给你一个期限,叫你支付修理费,但到时候你还是不交,那么,人家就可以把电视给卖掉,扣下修理费之后多余的返还给你,不够的你再交。而你刚才说的那两种情况,在法律上也有,只不过不叫“留置”,而是对你权利的一种自我救济办法,在理论上叫“私力救济”,但它的适用也是有条件的,不能随便滥用,否则就容易侵犯他人的权利哦。
父亲:法律这个东西真是好,想得很周到嘛。不过,法是人定的,人的脑子永远是不够用的,肯定也有不周到的时候。比方说,我以前看到电视里讨论拾了东西要不要让失主给报酬,一些人就说要给报酬的,但请来的那个法律专家说,我国民法通则对此没有规定,只有拾到东西的那个人还给失主的义务。
土生:是这么规定的,“物归原主”嘛。这也与我国是社会主义国家有关,提倡社会主义道德,拾金不昧,不必说请求报酬,就是你找不到失主也不能归自己所有,还要上交国家呢。
父亲:这个规定我看不太合理。假如我拾到一根针,或者“在马路边捡到一分钱”,找不到失主,也要去交给国家吗?一根针才几毛钱,要是我去乡派出所交上的话,来回的路费和功夫钱也买好几包针了。哈哈
土生:你倒是想的真多,只是法律在制定时先给了一个假设,那就是把人都想成好人了。同时还给出了一个假设,那就是,假如你拾了东西自己霸占了,那就是一个不道德的人。基于这样的理念,才有了那样的规定。
父亲:话虽这么说,但有点违背常理。
土生:所以有学者就说,法律要尊重人性,树立科学、客观的道德观。西方法律在立法时以“人性恶”为假设,规定了不少好的制度,很有人性味。我国的立法一般都是以“人性善”为假设,把人看成好人一个,或者认为每个人应该做个大公无私、毫不利己、专门利人的人,所以在拾得遗失物制度中,也给了人这么好又这么高的要求。
父亲:但这样规定也不是没有道理,站在遗失物主的考虑想想,就会有另外一个说法了。就像咱丢了东西,肯定盼望拾到的人快点还给咱。
土生:西方有个法律谚语,叫做“物在呼唤住人”,意思是说,所有权人丢失了所有物,那个物就会呼唤主人,“主人啊,主人,你快来找我啊,我在这里啊,快来啊”。当然这个谚语不仅说的拾得物情形。
父亲:不管怎么说,我觉得在这个问题上也不能一概说。要一分为二地看待,有些情况,拾到东西的人是可以取得所有权的。
土生:当然,国外一些立法对拾得人取得拾得物的所有权,是有条件的,比如招领期等限制,绝不是拾到东西就一定归自己所有。
父亲:要是较真的话,我还是觉得拾得人可以取得所有权的。谁叫遗失人不注意保管呢。既然你自己不注意而丢失了,那么你就应该承担这个风险。
土生:你这是在讲歪理。任何人都有过失的时候,老虎还有打盹的时候呢,美女还有不漂亮的时候呢,比如她万一哪天忘记了化妆打扮,也不一定整天漂亮的。哈哈
父亲:汗,现在的女人,哪一个在出门前不照照镜子啊?都会忘不了打扮一下的。电视上不是说过嘛,人家专家说“美女经济”,她要化妆打扮,总归要多买化妆品,买好的化妆品,化妆品也是物啊,女孩子对化妆品享有物权。呵呵。
土生:对对,你还懂的很多嘛,这样可以促使女性积极创造财富,购买自己满意的化妆品。
父亲:叫我看啊,不光是叫女性积极创造财富,更是叫男人积极创造财富吧?你看电视里的化妆品广告,很多都是男的帮女的买了,女的笑得合不拢嘴。唉,扯远了,说了很长时间了,我就是一个种地的,知道得再多,我还是种我的地。你是民商法专业的,学这一行的,物权法出来后,你可以写点文章了。
土生:尽管聊的时间不短,但聊的内容却仅仅是物权法的一点皮毛,还有许多问题,咱们还没谈到呢。例如,占有制度,也是一个重要的物权法律制度,它有不少奥妙,比如谁占有一般是推定谁有权的,他人不得侵犯,否则就是侵犯人家的占有权哦。再比如,现在高层建筑物很多,上面的住户之间要处理好关系的,物权法上有个名词叫“建筑物区分所有权”,在国外还有其他一些名称,如“公寓所有权”等。当然,这个问题在城市中可能会更多一些。
父亲:肯定要规定啊,比如楼上的人要乘坐电梯,还有走廊什么的,究竟属于谁的,怎么用,要有个规定的。对了,说到城市的楼房,假如说我住在这座楼上,很朝阳,光线不错,但对面要是准备建造一座高楼,挡住了太阳怎么办?是不是也是你刚才所说的“建筑物分区所有权”?
土生:规范地称呼应该是“建筑物区分所有权”。但你刚才所说的太阳遮挡问题,不是这个权利所要规范的,物权法上还有一个东西,叫做“相邻关系”,它专门用来回答你所提出的问题的,属于采光权。也就是说,另外一个将要建造的大楼要尊重他人的采光权的。像这种关系,还有眺望权、排水权、通风权等等。我国《民法通则》里有规定的,就是要按照有利生产、方便生活、团结互助的原则处理相邻关系。
父亲:看来在城市里居住和生活很麻烦,随时会有纠纷出现嘛。
土生:这些问题不仅在城市里,农村也有啊。邻里之间要处理好关系,这不仅是一个为人处世的道德问题,还涉及到法律问题呢。比如,你承包的土地与别人的相邻,你种的玉米,别人种的苹果树,结果随着果树一年年长大,根变的越来越长、越来越粗,伸到咱家的地里了,影响了玉米的生长发育,这在法律上叫做“根枝越界相邻关系”。这种情况下,你就有权要求对方采取必要措施了,比如补偿你的损失等等,当然这最好要先商量,商量不成再另想其他办法。再比如引水、排水,也会发生类似问题。
父亲:这些关系,其实最容易发生纠纷,一旦闹大了,就会激化矛盾。
土生:那肯定是这样的。所以,物权法特别重视一些群体关系,刚才我说的“建筑物区分所有权”和“相邻关系”就是比较典型的涉及到群体关系的。像这样的情况,在物权法上还有一个就是“共有关系”,也就是说,一个物归好几个人共同所有,有的人数可能还不少呢,于是,关于共有物的使用啊、处分啊、分割啊,就容易引发多人纠纷。还有小区物业管理与业主的关系,房屋动拆迁的关系,都是比较容易产生群体纠纷的。物权法在制定过程中,非常重视调节这些敏感地带。
父亲:问题还真不少。与你聊聊我也很开眼界。
土生:其实,有些问题本来就有争议,许多制度也是妥协的结果。与你聊聊,就当我在普法宣传吧。呵呵。不过,今晚我最大的收获,也是令我吃惊的是,你竟然知道物权法。哈哈
父亲:电视上这几天都在播放,我就是不用刻意去关注的话,光被动地听,也知道一些了。对了,这么一说,我突然想起我前几年看过你带回家的一本书的,好像就叫《物权法》,是梁慧星和陈彬华写的,我没看完,大体看了看。
土生:对,那是我本科时用的教材,我们上一级的师兄师姐们用的是北京大学钱明星教授撰写的《物权法原理》,那时国内物权法教材大概就这两本。现在很多了,一些民法学者都出了不少物权法专著,凡是能看到的,我都一一阅读了,收获很大。我1997年开始学的物权法,由房绍坤教授给我们讲授的,很不错,从此我也对物权法产生了浓厚的兴趣。还有,你说的那本书的作者应该是梁慧星和陈华彬,不是陈彬华,你又把人家名字搞错了。
父亲:我这么大年纪了,记错人名不是很正常嘛。
土生:没关系的,你这已经很不错了,还能够知道梁慧星、陈华彬,而有些高校教师,甚至教民法、教物权法的,都不一定知道这些学者的名字,更甭指望他们知道这些学者的著作了。
父亲:还是我去年对你说过的那句话,从事法律教学和法学研究的人,不知道这个领域的法学名家,就像中国人不知道中国首都是北京、山东人不知道山东省会是济南一样。
土生:是的,也像上海人不知道外滩在哪里一样。
父亲:但咱千万别去笑话别人。在外面工作,一定注意不要得罪人。上好你的课,学好你的物权法,这才是正事呢。
土生:明白,你在家也要看好你的物,守好你的物权,尤其是货币物权,别舍不得行使所有权啊,要发挥物的功用。老是省吃俭用,倒是可以短期内积累财产,但缺了营养,就保不好人身呢。不要为了节省“物”而耽误了“人”。
父亲:行。你放心就是。对了,最后再问你一个问题。关于“物”的法叫“物权法”,那什么时候制定关于“人”的法,是不是该叫“人权法”?
土生:哈哈,你这个对应倒很有意思。不过,我们所说的物权不是物本身所享有的权利,而是人对物所享有的权利,依我看,本质上也属于“人权”,所以物权法本身就是人权法的一部分,只不过是人的财产法。倒是有必要制定《人身权法》或者《人格权法》,人格权不同于人权,人格权属于人身权的一个基本分枝,人身权与财产权撑起了民法的两大权利支柱。
父亲:那么,物本身就没权利吗?比如,狗有没有权利?去年我从电视上看到一些地方政府下了“打狗令”,难道狗就没有权利吗?
土生:没想到临近结束通话,你又提出了一个问题。其实,这关系到“动物的权利”的问题,说是个问题,其实也不是个问题。你想一想,别人来打狗,伤害的不正是狗的主人的权利吗?狗是物,主人对它享有的权利就是物权。所以啊,打狗,伤害的不是狗权,而是人对狗的物权。
父亲:看来又回到物权法了。但我觉得对动物也不能任意侵害啊,要保护动物的。
土生:唉,你还是先保护好自己吧。不和你多啰索了,时间晚了,我这次就不和妈妈通话了。
父亲:汗,你妈妈又不懂物权法,你和她说也是白说,咱家里也就我和你懂物权法。哈哈
土生:呵呵,你真会吹牛,但妈妈懂得怎样料理“家物”,如果说你是物权法的理论家,那么,妈妈就是物权法的实践家。
父亲:但是理论指导实践,说了这么多话,我口干了,我要“指导”你妈妈帮我泡壶茶去了。
土生:喂喂喂,你别老是坐而论道啊,要自己动手泡茶啊,亲自实践你的物权法理论啊。
父亲:你难道不知道吗?咱家的生活习惯向来是:你妈泡茶,我泡你妈。
土生:天哪,天哪,我的天哪,电视真是具把“双刃剑”,一方面叫你知道了物权法,另一方面也叫你学会了外面世界的流行语啊。唉,不是我无奈,而是这个世界变化太快,现在的农民也变的不“斯文”了。
父亲:你这就不懂了吧?论物权法,我承认你受过专业训练的,肯定比我知道得多;但论家庭建设,你恐怕要跟我学个十年八年的。我这是在响应党和国家的号召,“建设社会主义和谐家庭”呢。哈哈
土生:唉,“你太有才了”!得益之时还不忘欺负我“未婚”。拿你没办法了。那你去喝茶吧,记住:你这是在行使“茶”这一“物”的所有权。呵呵,再见。
2007年3月10日深夜于上海
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(本文写作之前因没有电话录音,全靠即时回忆一气写就,所以有些地方进行了必要的艺术加工和学术加工,特此说明)