按：本文发表在今天《南方周末》的“大参考”版。由于种种原因，有些删节，是所谓“洁本”。按照惯例，这里发表的是完整本，也恢复了原题（南周版的题目是“司法改革的难题与出路”）。一些观点仍然是尝试性的，期待各位朋友尤其是“民主化”一派的朋友再作切磋。贺卫方 2008-9-18

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摸起石头过旧河

 

1999年5月，中国社会科学院法学研究所组织了一次题为“依法治国与司法改革”的研讨会。跟那段时间举行的许多有关司法改革的研讨会一样，法学所的会议上也是洋溢着一派乐观的情绪。一年多之前，中共十五大报告以前所未有的高调正式提出司法改革的命题：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。学术界以及司法界对此都颇为兴奋，以极大的热情为改革出谋划策。不过，在那次会议上，我个人对于司法改革的前景却没有表达乐观的看法，其中的原因，一是对于司法改革究竟朝向怎样的方向尚缺乏基本共识，二是，在政治体制以及意识形态的约束条件下，司法改革能够走多远自己没有把握。我的发言用了一首题为“司法改革感言”的打油诗作为结束：

 

    棋局交困兵马车，

    法眼迷离儒道佛。

    庙堂新招频频闪，

    摸起石头过旧河。

 

岁月如白驹过隙，一转眼，将近十年的时间就过去了。今天，司法改革大致上处在一种犹豫彷徨的状态。十多年来，司法界甚至人大出台了很多的改革举措，但是，由于对于改革的目标以及实现的途径等方面缺乏共识，不少措施相互冲突和抵消，并没有产生“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”的效果。改革的持续没有提升司法的地位，人们看到的反而是司法权的愈发边缘化。技术思路的改良也由于大框架本身的阻却而难以在整体上推进社会正义的实现，曾经响亮而激动人心的口号也逐渐变成一种若隐若现的微弱回声。司法公正的话语曾经让国民对司法界充满期望，但是一些承诺实际上是法律界所难以独立实现的。在许多引起社会广泛关注的案件中，人们看到的仍然是司法屈从于外部权力，律师的辩护权受到种种限制，司法程序扭曲，导致案件得不到公正的解决。抑有进者，有关司法腐败的报道频频出现，更动摇了国民本来就不甚坚定的法治信念，不少人转而呼唤回归到某种人治。“摸起石头过旧河”，此之谓也。

 

回归大众司法？

 

去年11月，针对可能沉冤十馀载的聂树斌案件，何兵教授在《南方都市报》上发表文章，认为之所以冤案频仍，根源就在于法官对于司法权的垄断和人民参与司法的缺乏。他指出：

 

这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此，本案给我们最大的教训是，必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断，通过各种秩序化的民主手段，实行人民对司法权的有效控制。（2007年11月3日《南方都市报》）

 

无独有偶，近来的一些信息也显示官方有意强化“司法的平民化”，以此纠正“职业化”带来的弊端。某省高级法院甚至发文在全省法院推行“马锡五审判方式”，城市广场、田间地头又再现法庭审判，据说旁听的人民普遍称赞云云。但是，如今司法权威不彰、误判连连的原因果真是因为司法改革“走上了所谓职业化的路线”所致么？司法的高度职业化一定意味者“与人民渐行渐远”么？那些貌似新招实则故伎的举措能够推进司法的公正性么？我认为，这样的判断完全是药不对症，甚至是所谓“杀头以治斜眼”。中国的司法之所以无从履行运送正义的使命，不是因为它的职业化，恰好是因为它的非职业化。

 

什么是司法职业化

 

也许首先我们需要正本清源，讨论一下所谓司法职业化的含义。在我看来，司法职业化的含义无非是强调在司法制度设计和司法权行使过程中的专业化，其基本内容已经在近年来的相关讨论中得到了清晰的揭示。这里不妨作些简要归纳。第一，职业化要求司法官员选任上的专业化要求，也就是要提升法律职业的门槛，让司法权的核心部分操纵在具有专业教育和历练的人士的手中。这种选任标准的前提是认定法律是一门专业化的知识，只有专业化的训练才能让执掌司法权柄者的思维和行为受到特殊的知识的约束和指导，才能够形成不同层级和不同地域的司法决策的平衡和统一，才能最大限度地保障法律面前的人人平等。在这个方面，应该说，十多年来我们的改革是有着相当的成就的，2001年统一司法考试制度的确立就是一个显著的例子。

 

司法职业化的第二个内容正是要求司法决策遵循法律和法律解释的规范，最大限度地减少其中的恣意成分。在这些年的改革中，这样的要求被概括为“司法判决必须说理”。所谓说理指的是法理，是专业性的道理。虽然在某些时候法理与一般人生道理具有相通的地方，但是它显然要具有法律的职业特性。用英国伟大的法官柯克（Edward Coke）的说法，法官所运用者不是与生俱来的智慧，而必须经过后天的人工训练才能运用的理性。如何保持同样的案件同等的对待是司法过程最核心的考量。单纯出于一种爱民之心，忽略规则的前后联贯，没有严谨的法律推理，所谓法治最终也只是一句空话。这里需要特别强调司法人员需要遵循特殊的法律解释规范，例如合同条款如何解释，名誉权的保护与言论自由之间如何平衡，鲁迅肖像是否需要征得其后人同意方能使用，在自动提款机上用自己的银行卡取出超出取款人指令的金钱是否应被界定为盗窃，凡此种种，都需要在司法界形成统一的解释，从而约束法官的裁量权。

 

司法权的行使方式构成司法职业化的第三个要素。由于法治社会必然是一个利益多元化的社会，尤其是公民或法人与国家之间的利益冲突需要有一个中立的裁判者予以解决，因此司法的行为是否能够得到利益对立的当事人的认可就成为至为关键的事项。消极乃是中立的前提。在过去十多年的司法改革中，法学界以及法院愈来愈强调司法权要在法定的范围内行使，对于当事人没有提起的事项不得作出裁决，要尽可能地让当事人自己搜集和提交证据，法官不可以过分主动地行使权力，只能坐堂问案，从而最大限度地将判决变成一种当事人之间竞争的产物，这样在客观上也减轻了司法决策者所承受的压力。

 

第四项内容是司法管理制度的职业化，也就是要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来。司法权的行使中，一个重要的特色便是每个法官独立地裁判案件，因为正是法官面对着发生争议的当事人，一切证据以及法律论辩都是在法官面前呈现，也就必然要由法官直接作出判断，当然在行使这种独立的权力的同时，法官也需要明确地承担决策责任。但是，长期以来，受制于行政强势以及官本位的传统，我们对于司法机构内部的权力架构究竟如何安排缺乏必要的探索和具体的制度设置，以至于在司法过程中，法官没有独立的保障，院长以及其他具有行政官职的人士对于具体案件的判决结果拥有很大的影响力，审判委员会可以直接决定案件的判决结果，以至于司法决策的责任也完全弥散化了。试想，如果聂树斌案件就是由石家庄中级法院合议庭的那几位署名法官独立裁判，发生误判法官无从推卸责任，冤杀的概率一定会大大减少。此外，法院内部又叠床架屋地设置了多达十二级的法官等级，使得法官的独立意识进一步弱化。这无疑是与职业化要求相反对的。

 

司法职业化的第五项内容是司法职业伦理的确立。所谓职业伦理，便是一种职业在社会中何以安身立命的行为准则。职业伦理不是宽泛的道德准则，它包含着法官之间、法官与律师和检察官之间、法律人与相关当事人之间以及法律职业与社会之间如何处理关系，尤其是怎样避免利益冲突等方面的行为规范。例如，一般人对于司法或诉讼享有评论上的自由，但是法官对于无论是其本人或他人正在审理案件发表言论却应当受到限制。法官必须在庭审内外保持庄严、公正和耐心，时刻提升公众对司法的信心。法官对于律师、检察官以及证人都需要表现出专业的尊重、礼貌与公正。法官不得参加任何足以引起民众对其公正性发生怀疑的组织和活动。凡此种种，这类职业伦理是否完备地确立，是否在司法的每一个环节都得到体现，是判断一国司法职业化程度的重要尺度。进而言之，我们的司法之所以受到许多诟病，根源之一正是职业伦理建设上的匮乏和混乱。

 

司法独立

 

即使有上述职业化的努力，如果一国的司法缺乏必要的独立性，那么期望司法权能够公正地行使也是徒劳的。这种独立性要体现在机构设置和决策过程两个层面。机构设置上的独立就是司法权要掌握在与立法和行政相分离的专门化的司法机关手中，非司法机关的权力不得染指判决的过程。与此同时，司法独立要求法官决策中严格运用法律本身的条文和知识，细致地作出法律推理，也就是说，要体现法律思维上的独立性。如果说机构设置上的独立性需要通过严格维护司法机构本身不受制于其他权力的话，那么决策的独立性更侧重于法院内部的权力分配，以及通过严格的选任程序确保司法决策的品质。

 

今天的司法最大的弊端之一，也许就是人们完全无从预测法院在判断一个案件时会遵循怎样的准则，也就是说，当我们要求法官依法办案时，什么是这个国家的法律却越来越变得模糊不清了。除了法官腐败等因素外，让案件判断出现如此不确定的原因就是法官无法摆脱来自法院内外的权力的影响。正式一些的红头文件，非正式的电话、条子，都足以让司法偏离法律的轨道。某些重大案件，政法委事先协调，提前定调，使得庭审过程完全变成走过场。近年来，各地公安部门首长政治地位提升，许多地方都是政法委书记兼任公安局局长，或者公安局局长位居党委常委，而法院院长或检察院检察长在党内位置却日趋边缘化，导致宪法所规定的“一府两院”体制、法院检察院依法独立行使审判和检察权的设计无从正常运行。例如，刑事案件，许多冤案的发生都是因为在审判环节上法院只能接受而不能否定公安部门的结论。司法界形象的说法是，“公安局是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的。”听上去法院好像很省心，但是问题在于，公安做什么，你也只能吃什么。

 

正是在这种不独立的体制下，法院和检察院就只能迎合外部权力的需要，尤其是遵从同级党政的指令，成为地方利益的守护者。某些涉及到地方企业利益的案件，法院一味地袒护本地当事人。行政诉讼方面，百姓起诉本地政府，每每让法院如坐针毡，因为判决政府败诉是法院难以承受之重。对于官员的腐败行为，没有党委的认可，检察院难以主动出击，多年来不断反腐，但是腐败却愈演愈烈，检察权的不独立正是其中根本原因之一。司法权的这种诸侯化使得地方主要官员一手遮天，中央无法有效地获取各地信息，尤其是由于地方政府原因所导致的民怨难以得到公正处理，于是导致上访特别是到北京的控诉者连绵不绝，为了维护政府形象所进行的驱赶又招致人们对于中央的抱怨和失望，在那种道路奔走、权门呼号的过程中，民怨不断积累和加剧，社会必然处在干柴近烈火的危险边缘。

 

虽然缺少定量的分析，但根据自己近二十年的观察，我们太多的案件之所以处理不公，之所以引发不断地上访，或者说从整体上看司法之所以难以回应国民对于正义的渴望，部分的原因是因为职业化程度低下，更多的原因则是司法不独立，法律之外的权力左右着司法，“凭云升降，随风飘零”，完全无从知晓它所依据的规范究竟是什么。所以，通过改革，有效地改变司法权的地方化实在是一件时不我待的大事情。

 

民主化与职业化

     在我们这样的共和体制下，国家权力应当以民主的逻辑建构当然是毋庸置疑的。司法权作为国家权力的重要组成部分，必须接受人民监督也是顺理成章的。但是，自从古希腊以来，民主与司法之间的关系就呈现出相当复杂的面向，难以作出简单的判断。这里提出几个关键问题，以为进一步讨论的线索。

     首先，民主化与职业化是否是一种对立的关系？司法职业化强调的当然是一种精英化的制度建设思路，但是，真正的精英化所追求的方向却是良好的社会秩序，而政治层面上的民主解决的是立法过程中的利益安排以及政治权力分配的标准和方式。可以说，随着现代化的展开，政治民主化与司法职业化已经成为紧密关联、唇齿相依的关系了。但是，关系紧密并不意味着可以相互取代，例如，我们无法想象案件的处理通过全民公决的方式加以解决。前面我们对职业化含义的讨论已经表明，职业化解决的主要是限制司法恣意、确保司法公正，它与民主化所指向的并非同一目标。一个好的制度环境能够使二者并行不悖、相生相济，而坏的制度下却是不共戴天、相害相斥。

     其次，民主在司法领域中究竟体现在哪些方面？实际上，如果说有司法民主化这件事情的话，最重要的就是法院所适用的规范是民主机构所制定的；司法界严格地依据体现民意的立法判决案件正是民主在司法领域中的最要紧的体现。相反，如果让法院在法律之外，再求诸一时一地或者一案中的民意，让法官超越法律去判断怎样的判决更符合人民利益，那么不仅仅使得案件的判决存在着无可名状的任意性，而且宪法和法律作为通过民主过程提炼民意所形成的最高规范就变成可有可无的空文。遵从立法之外，民意机构还必须对于司法机关的行为进行有效的监督，这类监督体现在人事任免、处理对于司法官员的控告以及确保司法独立不受其他权力损害等方面。需要强调的是，这种民意机构对司法的监督也必须遵循立法、依据严格的程序进行。民主在司法领域的第三个展现层次便是民众通过陪审或参审的方式直接参与司法权的运行。一个值得注意的历史现象是，民众参与司法带来的未必是增进法治和自由的效果。例如，一些非英语地区引进陪审团制度的结果往往是“播下龙种，收获跳蚤”，陪审团不但没有像在英语地方那样作为“民主的学校”和“自由的堡垒”，反而成为专制权力的守护制度。大革命后法国引进陪审团的效果正是如此。

     所以，我们需要思考的第三个问题就是，如果政治决策或者立法尚没有真正实现民主的情况下，在司法领域推进所谓的“民主”将会导致怎样的结果。我们都知道，自古以来，民主的初衷之一就是要限制那种专横和恣意的权力。在前民主时代，能够对于这种专制权力加以限制的力量有三个，一是足以与世俗君主相抗衡的宗教权威，一是不同阶层或阶级之间的对抗和妥协，另一个就是法律职业所形成一种对于国家权力进行规范化塑造的力量，当这种专业化群体在立法和司法两个领域逐渐取代此前的恣意权力之后作用尤为显著。以英国为例，那里的出庭律师垄断了法官任命的来源，并且逐渐地把王权完全排斥于法院之外，甚至开始在人民与王权、人民与政府之间充当中立的裁判者，正是法律职业推进社会转型的典型体现。这种转型的动力并非民主意识的发育，而是人们对于司法职业化表现的信赖。反过来说，任何专制权力都难以容忍一种职业化的权力所必然带来的限制。所以，如果没有政治层面上的民主，没有对司法独立的体制性的保障，司法过程中的所谓“民主”设置往往反而成为专制权力翦除任何对其施加约束之力量的重要打手。历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多少人暴政的前提条件。

     这样，我们的第四个问题就顺理成章地呈现出来，那就是，职业化的司法对民主体制所可能产生的某些弊端的抑制作用。在今天这样的民主号角高扬的时代，说民主制度存在弊端可能招致激烈的抨击。不过，平心而论，没有哪种制度是完美无缺的。民主制度由于把政治的基础建立在民意的基础上，因而使得政府决策必须体现和尊重民意。这是民主的好处，但同时也是民主的缺陷。因为民意往往是变动不居的，它会受到信息的控制，报纸上的一篇耸人听闻的报道就会燃起公众的万丈怒火。例如，文革时亿万民众都相信刘少奇是十恶不赦的“叛徒、内奸、工贼”，后来平反后才知道他是那样的无辜。在今天这个网络时代，甚至出现所谓“标题党”，因为人们没有耐心在网络上看长篇大论、条分缕析，于是网络媒体以及作者一味地在标题上做文章，形象而煽情的标题之下，人们的跟帖就激情四射地跟着标题走，舆论状态跟真实的民意之间就不免脱节。

     如何纠正民主的这种偏颇？按照卓越的政治哲学家托克维尔的说法，法律职业者就会成为“能够平衡民主的最强大力量，甚至可以说是能够平衡民主的惟一力量。”他这样描述美国的情况：

     当美国人民任其激情发作，陶醉于理想而忘形时，会感到法律人对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法律人秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的暴躁。（托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，上册，商务版，页309。董译本把法文jurist译作“法学家”，我觉得译为“法律人”更合原意，遂改之）

     也许不应把托克维尔误会成民主的反对派，实际上在170多年前他就明确断言民主已成为不可阻挡的潮流。在《论美国的民主》一书里，他也对于陪审团作为一个政治机构的价值给与了很高的评价。但是，他还是理性地分析了民主本身的弊端，更重要的是，他给出了矫治弊端的药方。问题在于，这药方对于中国是否适用？

法治的罗马城

     如前所述，关于过去近20年司法改革的估价以及今后应该选择的路径，法学界和司法界都出现了很大的争议。或许用陷入困境或者“摸起石头过旧河”来描述目前的状况略嫌夸大，但是现在的确面临着很大的困惑，因为某些举措明显地是在把计划经济时代的一些做法改头换面地复活出来。这也是必须进行严肃而理性讨论的原因所在。

      从历史的角度观察，中国引进西方制度，建设自己的现代法治，只有百年时光。与我们悠久的专制统治历史对比，这是一个太短的时间刻度。文章开始时我曾说自己不甚乐观，但是那是在当时的背景下的观察。长远地看，法治已经是中国的不归路。百年来我们反反复复，艰苦摸索，应该说，经过30年的改革开放，合理的路径已经逐渐展现在国人的眼前。当然，要真正实现法治，还需要筚路蓝缕，需要经历某些曲折，需要百折不挠的长久努力。西方谚语谓“罗马城不是一天建成的”，法治罗马城的建设恐怕更要费尽移山心力呢。

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